Защита интересов доверителя в медиации

                                                                                              Сергей Владимирович Осутин

                                                                                              Генеральный директор НП «ЛИГА                                                                                                               МЕДИАТОРОВ»

                                                                                              Антон Александрович Путиловский

                                                                                              Исполнительный директор НП «ЛИГА                                                                                                           МЕДИАТОРОВ»

Защита интересов доверителя с помощью медиации

С момента вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» прошло уже пять лет, и опыт применения закона показывает, что активное участие и присутствие адвокатов и юристов в процессе медиации может оказать существенную пользу альтернативному разрешению споров.

Медиация – это переговоры с участием третьего нейтрального лица, таким образом организующего процесс, чтобы спорящие стороны сумели договориться и прийти к взаимовыгодному решению[1].

В настоящее время и в России, и за рубежом увеличивается число споров, в которых применяется медиация. Соответственно, в очень скором времени юристам и адвокатам придется активно принимать участие как в судебных заседаниях, так и в медиациях.

Итак, для юристов понятен и привычен процесс отстаивания интересов доверителя в суде. Медиация как альтернатива суду имеет ряд отличий от судебного разбирательства.

Во-первых, медиация – это добровольный процесс, к вступлению в который никто не может быть принужден. Более того, уже вступив в медиацию, спорящие стороны могут выйти из нее в любой момент, если, по их мнению, их интересы не будут учитываться в процессе медиации.

Во-вторых, в медиации решение не выносится третьей стороной, как в суде, а принимается самими сторонами на основании их интересов при поддержке и содействии медиатора. Это решение может получить форму гражданско-правового договора или предусмотренного вышеуказанным законом медиативного соглашения, а та часть этого решения, которая касается исковых требований, может быть сформулирована, а затем утверждена судом в качестве мирового соглашения.

В-третьих, медиация – строго конфиденциальный процесс, что существенно отличает ее от открытого и гласного в большинство случаев судопроизводства. Медиатор обладает свидетельским иммунитетом и не имеет права разглашать информацию, полученную как о ходе процесса медиации, так и даже о самом факте обращения сторон к медиации.

В-четвертых, для судебного процесса характерна состязательность, а для медиации необходимо желание сторон договориться. Медиатор не оперирует понятиями прав/виноват, не принимает в ходе или по итогам встречи чью-либо сторону. Задача медиатора в том, чтобы стороны договорились и желательно таким образом, чтобы решение устроило каждую из них. Такая установка позволяет сторонам сохранить партнерские отношения после медиации или утверждения судом соглашения по ее итогам.

Среди достоинств медиации можно выделить следующее:

1. Экономия времени сторон. В большинстве случаев медиация требует на подготовку 1-2 недели и 2-3 часа на общую встречу сторон, в ходе которой стороны договариваются при содействии медиатора. В особо сложных случаях таких общих встреч может быть несколько.

2. Сокращение издержек. С одной стороны, чем дольше длится конфликт, тем больше вложений вливают стороны в то, чтобы нанести друг другу ущерб. С другой стороны, конфликт по причине, например, неисполнения договора, наносит ущерб сам по себе, поскольку каждая из сторон недополучает важные для развития ресурсы. А медиация, экономя время, таким образом, экономит и ресурсы сторон за счет своевременного разрешения спора.

3. Сохранение репутации и доброго имени. Еще до обращения в суд юрист имеет важную возможность помочь своему доверителю сохранить «лицо» на рынке и обратиться к медиации, т.к. за обращением в суд следует размещение информации об иске на сайте суда. На это смотрят потенциальные партнеры и клиенты, многие из которых не захотят сотрудничать с фирмой, которая судится. Если дело все же оказалось в суде, медиация поможет избежать громкой огласки по итогам завершения дела, особенно, если стороны, вдобавок к установленной законом конфиденциальности медиатора, подпишут соглашение о соблюдении конфиденциальности между собой. Даже в случае утечки информации следует помнить, что взаимовыгодные договоренности – не столь желанный информационный повод для СМИ, как скандальный спор и решение суда.

4. Высокий процент исполнения принятых решений. Стороны в медиации призваны совместно прийти к взвешенному согласованному решению, которое устраивает их всех и желательно в равной степени. Именно в том, что решение основано на интересах самих сторон, заключается успех медиации – в 85% случаев стороны принимают такое решение и 91% этих решений исполняется. Показатели исполнения судебных решений несколько скромнее – 20-30%.

Говоря о возможностях медиации и ее особенностях, важно помнить, что медиация не панацея и предлагать ее доверителю следует осторожно и своевременно. Медиация может быть выгодна доверителю в тех случаях, когда:

- конфликт важно разрешить в максимально короткие сроки;

- важно самостоятельно принять решение по выходу из спора;

- огласка спора может испортить репутацию компании;

- спор ставит под угрозу важные партнерские отношения;

- судебные перспективы запутаны и неоднозначны;

- конфликт не исчерпывается правовым полем и затрагивает личное взаимодействие;

- конфликт находится вне компетенции органов власти;

- в конфликте задействованы ценностные и культурные факторы.

И также следует помнить о том, что законодатель рекомендует использовать медиацию в гражданско-правовых, семейных, трудовых спорах, в т.ч. в связанных с предпринимательской и инвестиционной деятельностью[2]. Согласно действующему закону, медиация не принимается в делах, где затронуты интересы третьих лиц и публичные интересы, в административных и уголовных делах (хотя все больше судей выступают за то, чтобы разрешить медиацию в делах частного обвинения).

Теперь рассмотрим, какие функции есть у юриста в процессе медиации:

1) защита прав и законных интересов доверителя;

2) формирование юридических аргументов по обсуждаемому вопросу;

3) проверка законности предлагаемых решений;

4) консультирование сторон и/или медиатора в случае привлечения юриста медиатором и/или по соглашению сторон;

5) помощь доверителю в осознании и формулировании своих интересов;

6) поиск варианта решения в конфликте;

7) анализ ситуации, оценка рисков и вариантов развития событий;

8) проверка исполнимости предлагаемых решений;

9) составление соглашения по итогам медиации[3].

Эти функции для каждого юриста привычны и понятны, и та специфика, которая есть у медиации, относится больше не к тому, что делает юрист, а к тому, что юрист не делает и когда юрист должен вмешаться в беседу медиатора со сторонами.

Одно из тех отличий медиации от суда, которые лежат не на поверхности, не в процедуре, а в общефилософских основаниях одной и другой формы разрешения споров, заключается в том, что в медиации не используются такие понятия, как факт и правда. Медиатор не устанавливает факты, не собирает и не анализирует доказательства. Его задача в том, чтобы помочь сторонами не найти и определить правду, а договориться о ней – правдой для сторон будет то, с чем они согласны.

Поэтому юристы в медиации не доказывают правоту своих доверителей и не сражаются друг с другом с помощью правовых позиций. На уровне правовых позиций невозможно договориться, если они вступают в противоречие друг с другом.

В связи с этим медиатор призывает стороны и их представителей перейти от рассмотрения вопроса «Кто прав, кто виноват?» к вопросам «Кто что хочет?», «Кому что мешает?», «Как сделать это вместе?». Если юристы будут помогать своим доверителям в исследовании этих вопросов, это значительно продвинет весь процесс медиации.

Традиционно, медиация – это четко структурированный процесс, в котором есть следующие стадии:

1. Вступительное слово медиатора.

На этой стадии медиатор рассказывает сторонам и их представителям о том, что будет происходить на медиации, устанавливает и согласовывает с ними правила и порядок процесса. Вступительное слово – это монолог медиатора, в ходе которого он задает сторонам несколько закрытых вопросов. Цель этой стадии – подготовить стороны к сотрудничеству и взаимовыгодному разрешению спора, поэтому вмешательство в монолог медиатора крайне нежелательно для успеха процесса.

2. Презентация сторонами своего видения сложившейся ситуации.

Медиатор просит стороны по очереди рассказать то, как они видят ситуацию, почему она, с их точки зрения, произошла, и как бы они хотели, чтобы она завершилась. Медиатор строго следит, чтобы во время монолога говорящего его никто не перебивал и все слушали. Поэтому и здесь вмешательство нежелательно. Иногда одно лишь прослушивание одной стороной того, как рассказывает о той же ситуации другая, способно разрешить целиком весь спор – потому что редко люди по-настоящему друг друга слушают, а медиатор создает для этого условия.

3. Обмен сторон мнениями и обсуждение ситуации.

Здесь медиатор призывает стороны обсудить услышанное друг от друга и привлекает юристов к этому процессу. Следует заметить, что когда юристы начинают говорить с правовых позиций, процесс часто перерастает в сражение двух юристов, и это не способствует договоренностям между сторонами. Здесь важно, что на медиации могут оказаться только те стороны и в тех ситуациях, когда их судебные перспективы с правовых позиций либо одинаково плохи, либо одинаково хороши. Именно в этой ситуации возможно договариваться, когда в конфликте есть баланс сил. Поэтому на этой стадии юристам рекомендуется высказывать свою точку зрения, но не вступать в спор с другим юристом. Если это произойдет, медиатор может инициировать отдельные беседы – только со сторонами, только с юристами, с юристом и его доверителей, отдельно с одной стороной и т.д[4]. То есть ничего страшного не произойдет, однако процесс, вероятно, будет более энергозатратным.

4. Выдвижение и обсуждение предложений по выходу из ситуации.

Активное участие юриста на медиации важно в том момент, когда стороны начинают договариваться и предлагать варианты решений. Те решения, которые стороны предлагают, могут быть нереализуемы с правовой точки зрения или повлечь за собой негативные для сторон последствия. И дело юристов – предупредить своих доверителей об этом. Медиатор не вправе делать это, поскольку закон запрещает медиатору консультировать стороны в целях сохранения им нейтральности и беспристрастности.

5. Согласование и принятие взаимовыгодного решения.

Здесь также необходимо самое активное и деятельное участие юристов. На этой стадии нужно сформулировать решение и обеспечить его гарантиями и санкциями, чтобы оно было исполнимым, реалистичным и в действительности привело к разрешению спора между сторонами. Если сторонам важно оформить это решение в качестве соглашения, их юристы готовят его проект на рассмотрение сторонам и медиатору, задача которого, в том числе, проверять все решения сторон на соответствие их интересам.

Таким образом, задачи юристов в медиации, возможно, не столь обширны как в судебном разбирательства, однако от того, как юрист выполнит свою работу при разрешении спора, часто зависят, будет ли этот спор действительно урегулирован.

Посмотрим теперь, какая может быть польза для юриста в том, чтобы разрешать дело не в судебном порядке, а защищать интересы доверителя с помощью медиации.

Во-первых, медиация сохраняет и приумножает репутацию юриста. Ввиду отсутствия в медиации принципа состязательности и возможности в любой момент выйти из процесса, проиграть дело невозможно. Заключение по итогам медиации соглашения показывает высокий профессиональный и личностный уровень юриста, а также его соответствие стандартам профессиональной деятельности[5].

Во-вторых, медиация позволяет юристу освобождать время для работы. Следует отметить, что общее количество споров значительно, в десятки раз превышает число споров, которые возможно разрешить с помощью медиации. Притом, эти споры часто осложнены личностными, неюридическими вопросами, разбираться в которых у юристов, как правило, нет ни времени, ни желания (например, отношения родителей с детьми в бракоразводных процессах, от которых зависит возможность заключения мирового соглашения, в чем заинтересован суд). В таких случаях медиатор может разгрузить юриста, снять с него ту часть работы, которая не связана с его профессиональной деятельностью, и максимально подготовить стороны к заключению мирового соглашения или принятию другого решения о дальнейшей судьбе иска.

В-третьих, одним из эффектов медиации является улучшение взаимодействия и отношений между спорящими сторонами. Таким образом, приводя доверителя на медиацию, юрист способствует налаживанию отношений доверителя с его партнерами, коллегами, родными и тем самым укрепляет свои отношения с ним. Это значительно повышает доверие к юристу и его авторитет.

Если возникает ситуация, в которой юрист считает нужным предложить своему доверителю и его оппоненту медиацию, необходимо знать о способах, как это сделать.

Во-первых, самый простой способ – если у юриста есть возможность присутствовать при заключении договора, по которому впоследствии может возникнуть спор, инициировать включение в него медиативной оговорки – соглашения о применении процедуры медиации.[6] Сегодня судьи при наличии в договоре медиативной оговорки охотно отправляют стороны на медиацию с тем, чтобы попробовать при содействии специалиста-медиатора заключить мировое соглашение. Медиативная оговорка может быть сформулирована следующим образом:

«Все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего Договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения и недействительности, подлежат урегулированию с применением процедуры медиации с участием медиаторов Некоммерческого партнерства «ЛИГА МЕДИАТОРОВ», в соответствии с Федеральным законом №193-ФЗ от 27.07.2010 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и по правилам, предусмотренным Регламентом Некоммерческого партнерства «ЛИГА МЕДИАТОРОВ» http://arbimed.ru/reglament-np-liga-mediatorov. Соглашение, которое в случае необходимости заключается сторонами по итогам процедуры медиации, является обязательным для исполнения сторонами и имеет силу гражданско-правовой сделки».

Во-вторых, в начале судебного заседания, согласно п.5. ч.1. ст.150 ГПК и п.2. ч.1. ст. 135 АПК, судья обязан предложить сторонам сначала обратиться к медиатору за разрешением спора. У юриста есть возможность отреагировать в этот момент и убедить оппонента согласиться на медиацию.

В-третьих, инициировать медиацию можно в любой момент судебного разбирательства, в том числе и тогда, когда решение уже принято, особенно, если по факту оно не устраивает ни ту, ни другую сторону.

Как убедить оппонента обратиться к медиации? Анализ судебных перспектив дела показывает юристу, какие есть слабые места у его доверителя, а также у его оппонента. Апелляция к негативным правовым последствиям, которых хочется избежать и той, и другой стороне, становится решающим фактором в принятии решения о проведении медиации.

Таким образом, с нашей точки зрения, защита интересов доверителя с помощью медиации – новое перспективное направление деятельности для юристов и адвокатов, которое в целом ряде случаев может принести доверителям огромную выгоду.

Список литературы:

1) Абрамсон Г.И. Сопровождение сторон в процедуре медиации. Руководство для адвокатов и консультирующих юристов / Гарольд И. Абрамсон – М.: Издательство ООО «Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования», 2013 – 560 с.

2) Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация – конструктивное разрешение конфликтов. - СПб, 2008. –  150 с.

3) Кодекс профессиональной деятельности адвоката от 31.01.2003 (в ред. от 22.04.2013) // http://www.fparf.ru/documents/normative_acts/1059/ дата обращения: 14.01.2016

 4) Ричбелл Д. Медиация в строительном и девелоперском бизнесе. – М.: «Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2011. – 256 с.

5) Федеральный закон от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»

// http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=148723 дата обращения: 16.01.2016