Примирительные процедуры и медиация в России.

А.Д. Карпенко,

Центр развития переговорного процесса и мирных стратегий

Санкт-Петербургского государственного университета,

НП «Лига  медиаторов»

Медиация и третейское разбирательство. Практика применения и правовое регулирование. Материалы научно-практической конференции. Самара. 2011. стр. 54-59

Примирительные процедуры и медиация в России.

В 2004 году, в связи с вступлением в силу новой редакции Хозяйственного процессуального кодекса (гл.17) стали интенсивно развиваться   примирительные процедуры в хозяйственных судах Беларуси. Посредник для примирения сторон назначался из числа  должностных лиц  хозяйственного суда. В  развернувшейся впоследствии дискуссии, по оценке и анализу опыта работы посредников в судах, было предложено называть специалистов, которые занимались примирительными процедурами  примирителями (О.А. Бекиш, 2010). Так, из практики, в Беларуси появилось понимание отличия примирительных процедур от медиации. А в 2010 году в Минске начался эксперимент по внедрению  внесудебной медиации. Была создана группа и начался эксперимент  применения медиации.  В связи с этим возникает  вопрос: чем отличается примиритель от медиатора?

Ответ дает конфликтология. Выходя на уровень общественных отношений, конфликтология затрагивает регулятивный механизм, обеспечиваемый правом, и углубляет его работу с конфликтами. Беря на себя функцию регулирования поведения людей, право через нормативность обеспечивает сохранение юридических норм, правоотношения, акты реализации субъективных прав и обязанностей. Право как бы очерчивает круг возможных прав и обязанностей. А когда субъекты правовых отношений вступают во взаимодействие, право формализует  уже  их субъективные права и обязанности. Оно  использует регулирование через  акты применения права. Наконец, право является важной частью государственных отношений и входит в государственную систему регулирования. Здесь происходит взаимодействие права с конфликтологией.

         Государство обеспечивает разрешение отношений  субъектов через уполномоченные лица, дополняя систему формального разрешения конфликтов  органами принудительного исполнения. Правовая система предусматривает существование абсолютной объективности. Судебно-процессуальный кодекс действует как свод правил, устанавливающий нормы для уполномоченных лиц, определяющих истину в рамках очерченных прав и обязанностей субъектов общества. И в этой ситуации возникающий правопорядок является формальным: мотивы сторон могут учитываться, но не являются определяющими.

         Правоприменение состоит из установления фактических обстоятельств, анализа существующей правовой нормы и принятия решения. Развитие практики показало недостаточность правоприменения в принятии и исполнении решений через принуждение или согласие на принуждение. Правоприменение дополнено возможностью субъекта отказаться от защиты  (отказ от иска),  возможностью самостоятельно решить конфликт, спор (мировое соглашение).

         Как бы там ни было, но право, направленное на обеспечение возможности защиты интересов субъектов, абсолютно в своем механическом значении понятия  правового регулирования. Попытки выхода за пределы  этого механического значения реализованы  С.С. Алексеевым  через понятие живого права (Алексеев С.С.,1999.) Живое право  раскрывается дополнительными понятиями  морали и добрых нравов – «дух права, глубокие правовые начала». Такое определение расширяет абсолют правового регулирования, но не затрагивает содержательные основы спора  и не формирует новые  практические механизмы в его усиление. Обращение к живому праву фиксирует, показывает определенные затруднения и ограничения правоприменения в современном обществе. 

Разрешение гражданско-правового спора имеет следующие особенности:

-          источником решения является норма права; его результатом может быть только одно решение;

-          решение принимается государственным органом; причины нарушения права не имеют первостепенного значения;

-          последующие отношения между спорящими  не учитываются решением судьи.

Несмотря на старания и желание правовой системы к быстрой и эффективной  защите интересов  участников спора, в ряде случаев этого не происходит. Из-за того, что некоторые отношения правом не урегулированы и из-за того, что до момента обращения к юрисдикции спора не существует. Интересно, что конфликт при этом есть и часто не только существует, но и развивается.

         Правовой спор возникает только в рамках правовой системы. Он является разновидностью конфликта. В юриспруденции сложилось мнение, что  конфликт и спор – это синонимичные понятия. В российских  правовых науках сложилось мнение, что в досудебных спорах эффективнее пользоваться понятием конфликт,  а судебных – спор.  Не будем касаться того, насколько правовая топонимика точна и отличается от общекультурной  или международной, упомянем только, что это вносит путаницу за отраслевыми пределами юриспруденции. В связи с этим приходится вводить новые термины (международное понятие – арбитраж - заменять термином  третейский суд). Считается, и об этом пишет С.В. Лазарев  (2011), что «правовой спор является замещением конфликта – переводом его в правовую плоскость. При этом может произойти потеря содержания. В связи с этим нередки ситуации, когда разрешение правового спора  не влечет за собой разрешения конфликта. После обращения в суд конфликт является тем же, но изложенным в юридических терминах. Прежний конфликт трансформируется и переводится в другую знаковую систему».

         Система юрисдикции «меняет» конфликт в сторону общественной выгоды – общественного регулирования взаимоотношений через систему права. При этом сущность и причины конфликта не изменяются, а его разрешение принимает формальную, принудительную форму. В конфликтологии существует понятие – «послеконфликт», означающее возобновление или продолжение конфликта после действий по его регулированию. До сих пор тема послеконфликта не прикладывалась к системе юрисдикции.   И пока нет достаточно  исследований, проясняющих значение этой темы.  В тоже время судебная система  - лишь инструмент, регулирующий правособлюдение. Ее роль  в существовании общества и государства огромна. Но в своем абсолюте судебная система может существовать ради себя самой, разрешая споры и не разрешая конфликты. При этом количество конфликтов  может умножаться. Ресурсные конфликты (те, в которых заложены значительные ресурсы противодействующих сторон) соединяют разные отрасли правовой системы. Один, по сути  дела, конфликт проявляется в нескольких, иногда десятках спорах арбитражного суда или в судах общей юрисдикции. Разрешение конфликта, который находится за пределами рассмотрения,  приводит к его эскалации. При этом  суды длятся годами. К тому же, в судебном правоприменении часто происходит и замена сущности  конфликта во время адаптации ее к правовым нормам (статьи закона), которые не могут охватить все многообразие общественного существования. После такой замены спор в суде идет на соревновательном  уровне зафиксированных позиций, что также уводит от  содержательных основ конфликта. По сути дела решение спора в суде во многом есть разрешенное и регламентированное  обществом насилие над спорящими.

Примирительные процедуры.

Под примирительными процедурами понимается процесс по достижению взаимоприемлемого, взаимовыгодного результата урегулирования сторонами возникшего спора, либо иной правовой неопределенности в правоотношении путем непосредственных переговоров сторон  или с привлечением примирителя (Рожкова М.А., 2005). Примирение предлагается в качестве меры самостоятельного разрешения спора сторонами.

В судебной системе российским законодателем и практикой востребовано примирительное производство. В отношении к судебной системе сформулировано понятие примирительных процедур. Ст. 148 ГПК РФ говорит, что  примирение сторон является одной из задач подготовки сторон  к судебному разбирательству. С примирительными процедурами связано мировое соглашение. Мировое соглашение – это результат примирительных процедур как способ окончания дела (ст. 49 АПК РФ и ст. 39 ГПК РФ) и как самостоятельная примирительная процедура в виде примирения сторон (гл.15 АПК РФ,  и п.2 ст.138 АПК РФ), а ст. 135 АПК РФ закрепляет обязанности  судей содействовать примирению сторон. Этому способствует императивный и диспозитивный методы судопроизводства.

Императивный метод проявляется в следующем:

• процессуальные нормы обеспечивают главенствующее положение арбитражного суда как органа судебной власти;
• в качестве основных юридических фактов выступают властные процессуальные действия арбитражного суда;
• арбитражное процессуальное право обеспечивает арбитражному суду право контроля за действиями сторон, а также наделяет арбитражный суд полномочиями по руководству процессом;
• арбитражный процесс основывается на строго определенном процессуальном порядке осуществления правосудия - арбитражной процессуальной форме.

 Диспозитивный метод предполагает автономность воли сторон, их право на самостоятельный выбор поведения. Он проявляются в следующем:

• равенство сторон арбитражного процесса для защиты своих прав и интересов;
• свобода пользования этими правами;
• наличие системы гарантий прав субъектов арбитражного процесса.

Арбитражное процессуальное право регулирует порядок разрешения споров и разногласий, регламентирует процессуальные права и обязанности сторон, порядок ведения судебного разбирательства, вынесения решения о восстановлении нарушенного права.

Таким образом, существуют все основания для использования медиации в арбитражном процессе. Белорусский опыт использования примирения  создает в России ожидания по разгрузке судов. Он подкупает своей эффективностью.

            В российском законе о медиации ФЗ-№ 193 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» нет четкого отличия медиации от других родственных понятий. В результате неточности формулировок в их определении в законе возникла проблема понятийного  медиативного аппарата. Казалось бы, примирение соблюдает принципы медиации: нейтральность, добровольность, конфиденциальность, равноправное участие сторон.

Некоторые авторы видят в медиации только процессуальный смысл и недооценивают содержательный. Этому во многом способствует позиционный принцип (т.е. опора в урегулировании спора, в основном,  на позиции сторон), который  облекается в доказательную форму и привязывается к существующему праву. Из-за этого резко сужается поле возможных решений для сторон, а в качестве реального выхода  наиболее перспективным является их примирение. Эти ограничения не дают возможности гибкого регулирования и, тем более, не дают разрешения конфликтов. Субъекты конфликта, реальные конфликтанты,  может и не осознают  этого, но чувствуют, что они не разрешают конфликт, а соглашаются на частичное решение под действием силы (судебная медиация или примирительная процедура)  или принудительных методов.

Но медиация, как часть посредничества, опирается на базис в виде переговорного процесса, со всеми его  принципами и закономерностями. В медиации роль медиатора управленческая – способствовать переговорам. Примирение не полностью соответствует принципам переговорного процесса. В переговорном процессе сформулирован принцип триединства: процедуры, содержания и коммуникации. В силу юрисдикционных особенностей реализация содержательной работы  со сторонами затруднена. Содержание спора в суде вмещается в исковую форму, а работа с содержанием требует двух составляющих: времени и особой подготовки медиаторов. Осуществление позиционного рефрейминга у сторон  – трудная и не для каждого посредника осваиваемая техника.

Скорее всего, медиация вводится не для осложнения работы судов, а в помощь им. Выход за пределы иска не в интересах суда, также как и затягивание процесса. Востребованность медиации в судебной системе  больше связана с примирительным производством. Оно может осуществляться с помощью судебного примирения, когда примирением занимаются специально подготовленные сотрудники суда, как делается в Белоруссии, или с помощью внесудебного примирения, когда примирители не являются сотрудниками.  Российский закон №193-ФЗ выводит примирение  за рамки судебного процесса и определяет его как внесудебное.

Примирение – самая поверхностная технология работы с конфликтом: она не требует базового содержательного  понимания спора. Примирительные процедуры   можно рассматривать как разновидность системы альтернативного разрешения споров (АРС),  располагающуюся (по роли третьей стороны) между третейским судьей и медиатором.

Примирение в силу традиций и профессиональных особенностей российских  юристов и адвокатов, работающих в правосудии, будет наиболее ярко использовать авторитарный, в лучшем случае, директивный стиль по отношению к сторонам спора. Вот от чего часто с их стороны слышны высказывания, что «медиация – это просто! И мы ею владеем  и применяем уже много лет!»

Примирительные процедуры в общих чертах можно определить как  процесс переговоров с участием третьей стороны  в рамках судопроизводства  для достижения соглашения между сторонами, результат которого удовлетворяет все стороны.

Целью примирителя является определение нижнего  предела позиций сторон в части готовности  их идти  на уступки и быстрое нахождение выгодного решения.  При этом стороны часто не имеют контроля над ситуацией. В тоже время в примирении  в разной степени стираются грани между разрешением спора и третейским разбирательством, снижается жизнеспособность принятого решения. Примирение оправдано в спорах, не затрагивающих серьезных и финансовых отношений. Оно возможно в спорах с отсутствием эмоционального фактора  и  отсутствием необходимости продления взаимоотношений, сохранения «лица». В отличие от примирительного процесса медиация - более глубокая работа со сторонами. Она полностью соответствует принципам переговорного процесса и осуществляет рефрейминг позиций сторон в управленческом, а не директивном, подходе.

Причем практика показывает эффективность применения для арбитражных судов именно медиации. В других странах она преобладает над примирением, особенно в сложных делах. Коэффициент закрытия дел в странах Европы равняется пяти, в нашем небольшом опыте, он равняется 7. То есть, одна медиация прекращает сразу 5-7 дел. В ситуации примирения - только одно дело.

            С.В. Лазарев (2011) сравнивает  складывающуюся ситуацию следующим образом: «… пока богатырь (судья) пытается отрубить многоголовому дракону  следующую голову, предыдущая, минутой назад отрубленная, отрастает снова. Вместо того, чтобы отрубить дракону хвост (отчего тот сразу погибнет), богатырь сражается с каждой головой в отдельности, оправдывая себя тем, что в конкретный момент  только одна голова на него нападает».

Вместе с тем,  практика внедрения медиации в России имеет и свои особенности. Они

связаны с Федеральной программой подготовки медиаторов. Использование ее для подготовки медиаторов привело к тому, что мы сейчас получаем некомпетентных  и не профессиональных медиаторов. В программе механически соединены европейские  и американские подходы к медиации, логически  не связанные обрывки из различных научных дисциплин; вводятся в виде обязательных не нужные практикующим медиаторам блоки. Насильно включены требования прохождения разноотраслевых особенностей и апофеозом обучения является тренерство. При этом не указаны критерии и необходимые навыки  для выпускаемых медиаторов. Общее количество учебных часов не позволяет подготовить специалистов, которые могли бы  эффективно работать как медиаторы. Следует отметить, что обучение уже идет и сотни–тысячи таких медиаторов в ближайшее время появятся в судах. Куда пойдут работать такие медиаторы? Появление их в судах может стать профанацией технологии и, главное,  оно малоэффективно.

Фактически следует признать, что произошла подмена понятий примирения и медиации. Первая учебная программа «Медиация. Базовый курс», освоив которую можно приступать к практике, заменяет  альтернативную процедуру с участием медиатора  на альтернативную примирительную процедуру. И, если вещи называть своими именами - примирительную процедуру вместо медиации.

Но все же, программа подготовки медиаторов может иметь положительный смысл: хорошие перспективы  в виде внесудебного примирения. Для этого не нужно больших затрат и больших изменений в программе. Создание сообщества российских примирителей, и использование первой учебной программы «Медиация. Базовый курс», при небольшой ее  доработке,  для просвещения и знакомства с медиацией самого широкого круга специалистов,  могут явиться явной победой и практическим вкладом во внедрение медиации в России. В результате за короткий срок можно обучить и направить в суды большое количество примирителей из числа юристов и адвокатов, судей в отставке. Они могут в массовом порядке, безопасно для судов и с высокой эффективностью разгрузить суды от большого количества дел. В таком случае появляется уже перспектива и для самой медиации. Дальнейшее обучение во второй ступени может дать полноценных медиаторов и завершить двухступенчатую  систему внесудебной медиации.

В дальнейшем, в России  может появиться и судебное примирение. В случае законодательного оформления инициативы по созданию примирителей Министерством образования и науки РФ это будет большой поддержкой для судебной системы. Тому пример белорусская система примирения.

Определяя область и границы между этими  двумя посредническими технологиями, можно четко и эффективно развивать практику посредничества, избегая упреков из-за несбывшихся ожиданий от медиации... и профанации медиации в результате обучения по программе подготовки медиаторов.

Литература:

Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия: опыт комплексного исследования. М. Статут. 1999. С.365-368.

О.А. Бекиш. Особенности совершенствования способов добровольного урегулирования спора в рамках проведения оптимизации хозяйственного  судопроизводства. //Актуальные проблемы использования примирительных процедур как формы разрешения споров в национальном и международном праве. Материалы Международной научно-производственной конференции//. Минск. 2010. С.84-86.

Карпенко А.Д.  Термины медиации как элемент развития практики в России.// Третейский суд. №3(75) 2011 С.120-128.

Лазарев С.В.  Основы судебного примирения. Инфотропик медиа. 2011. С.229.

Рожкова М.А. М. Мировая сделка: использование в деловом обороте.  Статут.  2005. С.572.